Die Tendenz zur Apologie, dies sei vorweg schon gesagt, bestätigt sich leider einmal mehr auch in dem von Helmut Quaritsch – zweifelsohne einem der besten Schmitt-Kenner – herausgegebenen und kommentierten Buch "Carl Schmitt. Antworten in Nürnberg", das Schmitts Zeit in amerikanischer Untersuchungshaft während der Nürnberger Prozesse 1947 rekonstruiert. Schmitt war, nachdem er bereits 1945/46 ein Jahr lang US-Häftling gewesen war, am 19. März 1947 in seiner Berliner Wohnung wegen des Verdachts der Mitwirkung an der Planung von Angriffskriegen, Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit erneut verhaftet und ins Nürnberger Justizgefängnis überstellt worden.
Dort wurde er dreimal von Robert Kempner, einem emigrierten deutsch-jüdischen Juristen und ehemaligen Beamten des Preußischen Innenministeriums, der für die Nürnberger Prozesse zum stellvertretenden US-Ankläger avanciert war, vernommen. Im Verlaufe dieser Verhöre veranlasste Kempner Schmitt zu drei schriftlichen Stellungnahmen, eine vierte ergänzte Schmitt offenbar aus eigenem Antrieb. Die ersten beiden Schriften fungierten als Verteidigung in eigener Sache und behandelten inhaltlich vor allem die Rechtfertigung seiner Theorie der "Großraumordnung" sowie die Darlegung der Subalternität der eigenen Positionen im Dritten Reich. Die beiden anderen erörterten anhand der Regelungskompetenz des "Zugangs zum Machthaber" gutachterlich die Stellung des Reichsministers und Chefs der Reichskanzlei Lammers im NS-System sowie die Frage, warum die deutschen Staatssekretäre Hitler so bereitwillig gefolgt sind. Diese Probleme interessierten Kempner im Zusammenhang mit dem von ihm vorbereiteten Prozess Nr. 11, dem so genannten Wilhelmstraßenprozess, gegen das Auswärtige Amt (Ernst von Weizsäcker) und andere Ministerien.
Die sorgfältig kommentierte Edition dieser Verhörprotokolle und Stellungnahmen bildet den Kern des Buches von Quaritsch. Zwar sind sämtliche Dokumente bereits an verschiedenen Stellen publiziert, zum ersten Mal aber werden sie hier zusammenhängend samt detaillierter Überlieferungsgeschichte präsentiert. Diese Dokumente haben für Schmitt-Kenner sicher biographischen Wert, wenngleich seine Stellungnahmen in eigener Sache rein verteidigungsstrategisch angelegt sind und seine gutachterlichen Stellungnahmen neben seiner Fähigkeit zur Abstraktion konkreter Probleme vor allem seinen rechtspolitischen Standpunkt verraten, der sich z.B. in Bezug auf den Rechtspositivismus seit Weimar nicht geändert hat: So sieht er etwa den Hauptgrund der Willfährigkeit der Staatssekretäre in deren internalisiertem legalistischen Rechtspositivismus. Dieses ist freilich – was Quaritsch nicht anmerkt – ein erneuter Versuch, gegenüber seinen alten positivistischen Gegnern, insbesondere dem liberal-demokratischen Hans Kelsen, einen doch allzu leichten Sieg davontragen zu wollen: Den vorauseilenden Gehorsam des Beamtenapparates und die geradezu widerstandslose Akzeptanz der Ausschaltung von Verfassung und der politischen Gleichschaltung auf allen Ebenen als "Gesetzespositivismus" zu bezeichnen, ist zumindest kühn. Es ist Schmitt aber zuzugeben, dass auch ein liberaler Denker und Rechtspositivist wie Gustav Radbruch nach 1945 ähnliche Gedanken hegte und diese Frage auch in der heutigen Wissenschaft umstritten bleibt.
Die eigentliche Bedeutung dieser von Quaritsch vorgelegten Quellen liegt aber in ihrer Funktion für die heftig umkämpfte politisch-moralische Bewertung Carl Schmitts: Seit 30 Jahren, so bemängelt der Autor, hätten ausschließlich die Überlieferungen Kempners die Vorstellungen über Carl Schmitts Verhalten in Nürnberg geprägt, will sagen: die Schmitt-feindliche politische Linke. Dabei gehörte Robert Kempner, anders als Quaritsch behauptet, weder in Weimar noch später in der Bundesrepublik zur "äußeren Linken", sondern war stets Mitglied der SPD und kämpfte als Publizist in den Zeitungen des bürgerlichen Ullstein-Verlages sowie in den links-liberalen Kulturzeitschriften "Das Tagebuch" und "Die Justiz" für eine durchgreifende Reform des Weimarer Justizwesens nach rechtsstaatlich-demokratischen Prinzipien. Aber er war Repräsentant einer nun in amerikanischem Dienst stehenden Gruppe von zumeist jüdischen Emigranten, die nach dem Zusammenbruch des Dritten Reiches stellvertretend für viele das erlittene Unrecht sühnen und wiedergutmachen wollten, um so, als Voraussetzung für einen demokratischen Neuanfang Deutschlands, Gerechtigkeit wiederherzustellen.
In dieser Sichtweise erscheint Schmitt als "Kronjurist des Dritten Reiches", der alsbald nach der Machtergreifung in die Partei eintrat, den Führerstaat begrüßte, den Umbau der Justiz in seinem Sinne forderte und allzu bereit war, rechtsstaatliche Prinzipien – auf die er sich nach 45 mit Vehemenz berief – aufzugeben, so etwa bei seiner Rechtfertigung der Mordaktionen vom 30. Juni 1934 in dem berühmt-berüchtigten Artikel "Der Führer schützt das Recht". Vor allem aber erscheint er als der vormals international anerkannte Staatsrechtler, der die Nürnberger Gesetze feierte, die antisemitische Rassenpolitik der Machthaber als "Die Verfassung der Freiheit" begrüßte und einen Kongress der von ihm geleiteten "Reichsgruppe Hochschullehrer" im NS-Rechtswahrerbund mit dem Titel "Die deutsche Rechtswissenschaft im Kampf gegen den jüdischen Geist" organisierte, auf dem er die Judenverfolgung zur religiösen Aufgabe erklärte, die "Säuberungen" der Bibliotheken von jüdischem Geist forderte und seine emigrierten und vertriebenen jüdischen Kollegen heftigst diffamierte und beschimpfte und sie als "für alle Zeiten" "aus Deutschland ausgespieen" betrachten wollte. Und schließlich erscheint er in dieser Sichtweise als der Völkerrechtler, der noch 1941 mit seiner "Völkerrechtlichen Großraumordnung" Hitlers Angriffskrieg rechtfertigte und ein Interventionsverbot für "raumfremde Mächte" begründete. Schmitts mögliche Anklage erscheint somit voll berechtigt und der letztendliche Verzicht darauf ist nur als Mangel an strafrechtlicher Beweisbarkeit zuzuordnender Tathandlungen zu sehen, nicht aber als Entschuldung seiner moralisch-politischen Verfehlungen.
In einer die Edition flankierenden ausführlichen Einleitung sowie in Interpretationen der einzelnen Stellungnahmen Schmitts versucht Quaritsch nun, diese Überlieferung zu destruieren und eine "biographiepolitisch" vollständig andere Lesart durchzusetzen, die Schmitt hinsichtlich der ihm in Nürnberg gemachten Vorwürfe sowohl juristisch, letztlich aber auch moralisch und politisch entlastet und ihn so von dem über ihm schwebenden Menetekel des "Kriegsverbrechers" und "NS-Kronjuristen" zu befreien. Dieses Vorhaben kann als das Hauptziel der Edition angesehen werden.
Dazu unterzieht er die Vernehmungsprotokolle sowie die verschiedenen späteren Äußerungen Kempners einer genauen, vergleichenden Lektüre und beurteilt Kempners Vorwürfe nach den in Nürnberg geltenden strafrechtlichen Kategorien. Dabei kann er einerseits deutliche Abweichungen, Widersprüche und tendenzielle Ungenauigkeiten in den an unterschiedlichen Stellen publizierten späteren Erinnerungen Kempners entdecken, andererseits sieht er in den vorgebrachten Anschuldigungen keinerlei Möglichkeiten einer Anklage gegen Schmitt – wozu es ja auch nicht kam. Aus der Annahme heraus, dass Kempner, insbesondere nach den im ersten Prozess gegen die Hauptkriegsverbrecher gesprochenen Urteilen, von Anfang an von der Unmöglichkeit einer strafrechtlichen Verurteilung des Staatsrechtsprofessors überzeugt gewesen sein müsse, zumal dieser seit 1936 politisch kaltgestellt war und keine wirklich herausragenden und bedeutenden politischen Ämter besessen hatte, begründet Quaritsch seine Hauptthese zum Motiv der Verhaftung Schmitts: Er glaubt, dass, anders als Kempner in den Verhören behauptet und auch später immer wieder suggeriert, sein primäres Interesse nicht in einer möglichen Anklage Schmitts bestanden habe, sondern darin, ihn als sachverständigen freundlichen Zeugen der Anklage für den Wilhelmstraßenprozess zu gewinnen. Unter dieser Annahme habe Kempner dann auch seine in den Augen des Autors eigentlich "unsystematisch und nur oberflächlich", ja "stümperhaft" durchgeführten Vernehmungen, die immer wieder "seine blamable Unkenntnis in Sachen Schmitt" zeigten, "nicht ohne Geschick" gestaltet: Um seinem Ansinnen den notwendigen Druck zu verleihen habe Kempner mit einer möglichen Anklage gedroht und gleichzeitig indirekt immer wieder gezeigt, "dass dieser Drohung der letzte Ernst fehlte", ohne sie jedoch ganz aufzuheben. Dann freilich sei nicht mehr zu rechtfertigen, so Quaritsch, dass Schmitt mehrere Wochen in Untersuchungshaft gehalten worden sei. Die These einer Gewinnung Schmitts als "freundlichen Zeugen" hat durchaus Plausibilität, doch muss bezweifelt werden, ob dieses wirklich von Anfang an das Ziel der Anklagebehörde war. So hielten auch Kempners Kollegen, die Juraprofessoren Karl Löwenstein und der Politologe Ossip K. Flechtheim, eine Anklage für durchaus möglich, und auch heute meint Bernd Rüthers, dass die von Kempner proklamierte strafrechtliche Relevanz von Schmitts Äußerungen durchaus zutreffend gewesen sei.
Insgesamt lassen diese Teile den kritischen Leser sehr unbefriedigt zurück, denn jenseits der berechtigten Aufdeckung von – zuweilen allerdings relativ unerheblichen – Widersprüchen und kritischen Beurteilung der juristischen Stichhaltigkeit von Anschuldigungen entpuppen sie sich als eine einzige polemische, ja gehässige Abrechnung mit der Legitimität und Praxis der Nürnberger Prozesse im allgemeinen sowie mit der Person Robert Kempners im besonderen und stellen damit weniger eine kritische Neubewertung der Rolle Carl Schmitts in Nürnberg als vielmehr den hypertrophen Versuch einer nahezu umfassenden Rechtfertigung und Rehabilitierung seiner Person dar, die sich, ganz nebenbei, gleich auch auf Ernst Forsthoff und partiell sogar auf Otto Koellreuter, der schon vor 1933 der NSDAP angehörte, ausdehnt.
Als Hauptargument dient Quaritsch dabei stets der Akt des "Widerspruchs" gegen NS-Funktionsträger und die politische Kaltstellung des Widersprechenden. Nun kann aber angesichts der im Nationalsozialismus herrschenen Polykratie nicht jeder Streit der Subalternen untereinander als widerständige Handlung und jede Entmachtung als Abkehr vom Regime gedeutet werden, sondern beides ist oft nur Ausfluss des harten Machtkampfes innerhalb des Systems. Und so hat ja Carl Schmitt auch nach 1936 trotz seiner Ausbootung weiterhin im Sinne des Systems und Hitlers geschrieben.
Während der Emigrant Kempner als gnadenloser, sachlich schlecht informierter und in seinen juristischen Fähigkeiten zumindest fragwürdiger Ankläger mit persönlicher Ranküne heftig diffamiert und gar als "ein Fall für die Geriatrie" bezeichnet wird, wird Schmitt, "der Autor der Verfassungslehre", zum unschuldigen Opfer der amerikanischen Justiz stilisiert, der ungerechtfertigter Weise inhaftiert wurde und schwer unter den "außerordentlich harten Bedingungen" des – allerdings immer wieder durch die Amerikaner unterlaufenen und aufgehobenen – Schreibverbotes und der fehlenden täglichen Rasur zu leiden hatte. Nun sollen die Verhältnisse im Nürnberger Justizgefängnis, vor allem die dort herrschende Feuchtigkeit und Kälte, keinesfalls verharmlost werden, doch dürfte knapp zwei Jahre nach dem Ende des Krieges der Komfort in Deutschland allgemein nicht besonders hoch gewesen sein, und immerhin durfte Schmitt eigene Decken, Kopfkissen und Mützen sowie Dosen, Nescafé und Zucker mit in seine Zelle nehmen.
Die von Quaritsch beanstandete große Machtfülle der Anklagebehörde und die fehlende richterliche Nachprüfung von Inhaftierungsgründen in Nürnberg sind freilich ein rechtsstaatlich ernstzunehmendes Problem, doch müssen dabei die extremen Umstände und administrativ beschränkten Möglichkeiten berücksichtigt werden; Kempner spricht in diesem Zusammenhang zu Recht immer wieder vom "Nürnberger Laboratorium". Insgesamt aber sind die Nürnberger Prozesse zweifelsohne nach rechtsstaatlichen Kriterien durchgeführt worden und als ein wichtiger Fortschritt im internationalen Recht zu bezeichnen. Dass freilich auch ein politisches Element in ihnen enthalten war, leugnet Kempner am wenigsten. Er war sich stets bewusst, dass in nahezu jedem Strafprozess auch politische Überzeugungen eine Rolle spielen, nur dürfe das Recht nicht zu einem politischen Kampfmittel instrumentalisiert werden. Dieses geschieht aber, wenn "Nürnberg" – in der Tradition von Schmitts Diktum des an Deutschen verübten "Verbrechen für die Menschlichkeit" – insgesamt als ein straf- und völkerrechtlicher Rechtsbruch gedeutet wird.
Was die Schriften zur Unterstützung einer NS-Justiz und der Hegemonialpolitik des Reiches sowie gegen jüdische Kollegen angeht, so akzeptiert Quaritsch Schmitts sehr problematisches Verdikt des angeblich rein "wissenschaftlichen Charakters" seiner Ausführungen weitgehend, ohne eindeutige Gegenstellen zu benennen und sieht Schmitts einzigen Satz über seine NS-Schriften ["Es ist schauerlich, sicher. Es gibt kein Wort darüber zu reden."] als vollkommen ausreichenden Kommentar an, der "eine Fortsetzung der Anklagen und Vorwürfe überflüssig und unfair" mache. Schmitt sah, so Quaritschs dürftige Erklärung, seinen politischen Irrtum eben nicht als einen individuellen, sondern einen kollektiven an und habe die Verantwortung auf das hermeneutische Problem der Rezeption von Schriften und auf das jüngste Gericht verschoben. Schmitts Stilisierung seiner Selbstgerechtigkeit wird von Quaritsch als Tugend interpretiert, das Ansinnen eines moralischen Schuld- und Schameingeständnisses als Auswuchs der "Psyche des Anklägers" und "der identischen merkwürdigen Bedürfnisse der Öffentlichkeit" verspottet. Diejenigen, die wie Eduard Spranger oder Karl Jaspers ihre Scham bekundeten, werden gar als "öffentliche Schuld-Bekenner" bloßgestellt, die Schmitt intellektuell hoffnungslos unterlegen seien.
Immerhin gibt Quaritsch dann doch zaghaft, wenngleich ohne Präzisierung zu, dass Schmitt sich "über Emigranten und Juden in Formen geäußert" habe, "die, auch wohlwollend betrachtet, nicht als ‚wissenschaftlich gemeint' anzusehen waren, sondern nur als brachiale Ausdrücke politischen Hasses". Und auch einige Stellen im Glossar werden als "gallige, gelegentlich maßlose Ausfälle" bezeichnet, jedoch gleich auch als "Resultat der Jahre 1945 – 1947", die Schmitt "als ungerechte Verfolgung und persönliche Erniedrigung" empfunden habe, entschuldigt, obwohl doch gerade hier eine Kontinuität seiner antisemitischen Haltung vor und nach 1933 geradezu auf der Hand liegt.
Ein derart umfassender und persönlicher Rehabililtierungsversuch ist nicht nötig, wenn es nur um die Frage einer heute möglichen Anschließbarkeit an Schmitts Staats- und Völkerrechtstheorie ginge; diese könnte durchaus in kritischer Distanz zu ihrem Autor vorgenommen werden. Es scheint hier aber um mehr zu gehen, nämlich um eine voranschreitende Rehabilitierung des politischen Konservatismus und eines neuen etatistischen Nationalismus, der z.B. in den Diskussionen um zunehmende Auslandseinsätze der Bundeswehr oder die Einwanderungs- und Asylpolitik politisch virulent ist.
Zwar fällt "Lob von falscher Seite" durchaus nicht notwendigerweise auf den "Gelobten" zurück, doch scheint es nicht ganz überraschend, dass die "Junge Freiheit" in einer Rezension jubelt angesichts der "souveränen Stellungnahmen" Schmitts zu den Vorwürfen und vor allem über das in der Edition angeblich dokumentierte "erschreckend kleingeistige Format Robert W. Kempners, (...) auf dessen Autorität sich die denunziatorisch-prosekutorischen Anti-Schmittianer stets berufen konnten". Und durchaus zutreffend wird der innere Zusammenhang dieses Buches mit dem ebenfalls von Quaritsch herausgegebenen Gutachten über "Das internationalrechtliche Verbrechen des Angriffskrieges" hergestellt, das mitten hineinführe in die "'völkerrechtlichen Formen des modernen Imperialismus' der USA, jene suggestiven ‚Juridizierungen und Moralisierungen', die 1946 auch benutzt wurden, um die deutsche wie japanische Führung zu ‚Alleinschuldigen am zweiten Weltkrieg zu stempeln und sie unter anderem wegen des völkerrechtlich inexistenten Tatbestandes der ‚Vorbereitung eines Angriffskrieges' aufzuhängen." (Junge Freiheit, 21. September 2001)
Mag Carl Schmitt das Renommee des scharfen Theoretikers und großen Denkers problemlos zugestanden werden, in seiner politischen Diagnostik, Weitsicht und Kompetenz hat er versagt. Hier lag Kempner mit seinem politischen und publizistischen Engagement gegen antiliberale Strömungen schon in der Weimarer Republik sehr viel richtiger und ist damit nur ein Beispiel dafür, dass - anders als Schmitt glaubte - das politische Versagen nicht ganz so kollektiv war: Es gab nicht wenige, die schon früh erkannten, wohin die Politik der Nationalsozialisten führen würde. Mehr Kempners und weniger Schmitts an entscheidenden Stellen hätten die Republik jedenfalls retten und den Nationalsozialismus verhindern können. Vielleicht ist es nicht ganz unangemessen zu betonen, dass der von Quaritsch so gerühmte Autor der Verfassungslehre etwas früher eine politische Weitsicht an den Tag hätte legen könne, die seinem Intellekt angemessen gewesen wäre.
